Pillole di diritto dal fronte tra combattenti stranieri e no-fly zone

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Ancora un contributo di diritto internazionale in pillole su due rilevanti manifestazioni della guerra in corso della Prof. Francesca Capone della Scuola di Studi Superiori S.Anna di Pisa.

Questa settimana i negoziati di pace non hanno portato a sviluppi significativi relativamente al conflitto russo-ucraino. La guerra continua, la tensione, soprattutto nel resto d’Europa, è palpabile e la Russia è sempre più vicina ai confini NATO (e UE).

Non è un caso, ma piuttosto una provocazione, il recentissimo attacco ad un sito militare vicino a Yavoriv, a 25 km dalla Polonia, dove si trovavano anche istruttori militari stranieri.

Tra le tante questioni sollevate in questi giorni, ci sono due punti che vale la pena provare a chiarire brevemente in una prospettiva internazionalistica: la crescente presenza di combattenti stranieri, reclutati (in modo diverso) da entrambe le parti in conflitto e la richiesta costante da parte del Presidente Zelensky di chiudere lo spazio areo sopra l’Ucraina, istituendo una “no-fly zone”.

I foreign fighters nel conflitto russo-ucraino

Dall’ascesa dell’organizzazione terroristica nota come ISIS (o anche IS, o ancora ISIL) in poi, mi sono occupata costantemente dei così-detti foreign fighters da un punto di vista giuridico e la complessità del fenomeno è tale da richiedere ogni volta una riflessione aggiuntiva.

In parole povere, anche se la partecipazione a conflitti armati di varia natura (internazionali e non) da parte di combattenti stranieri non rappresenta un evento né isolato, né sporadico, ogni contesto in cui questo fenomeno si verifica richiede un approfondimento che tenga conto delle specifiche circostanze.

Nel caso del conflitto tra Russia e Ucraina, si tratta chiaramente di un conflitto armato di natura internazionale, in cui trova applicazione la maggior parte dei trattati e delle disposizioni normative normalmente indicati come “diritto internazionale umanitario”.

Secondo questo ramo del diritto internazionale pubblico, la presenza di stranieri nei ranghi delle parti coinvolte in un conflitto di natura internazionale pone questioni pratiche, come la possibilità per questi volontari (ma non per i mercenari) di beneficiare di alcuni privilegi che sono riconosciuti esclusivamente a chi gode legittimamente dello status di combattente.

Sul piano internazionale non esiste alcuna norma che proibisca il fenomeno, e non è possibile discriminare chi prende effettivamente parte alle ostilità in base alla nazionalità. Quindi il piano giuridico da prendere in considerazione è piuttosto quello del diritto interno.

Il 24 febbraio, il Presidente Ucraino ha invitato senza troppi giri di parole “i cittadini del mondo” ad unirsi alla Legione Internazionale per la difesa territoriale dell’Ucraina. La chiamata alle armi non è stata disattesa, al contrario nel giro di pochissimo tempo sono arrivati tra i 16.000 e i 20.000 combattenti da varie parti d’Europa e del mondo, facilitati anche dal punto di vista burocratico poiché è stato eliminato il requisito del visto per entrare nel territorio ucraino.

Per quanto riguarda invece gli aspetti normativi interni, un decreto presidenziale del 2016 ha formalmente stabilito che i battaglioni della legione straniera Ucraina sono parte dell’esercito nazionale e che i reclutati, sulla base di un regolare contratto, ricevono la stessa remunerazione dei militari Ucraini.

Per quanto riguarda invece la Russia, si fa sempre più insistente la notizia che la Federazione stia reclutando mercenari per risollevare le sorti della sua campagna di guerra, per ora indubbiamente letale, ma non vincente. In questo caso, il diritto internazionale (e ovviamente il DIU) pone dei paletti, ma non vieta completamente il mercenarismo, almeno per quanto riguarda gli Stati che, come la Russia, non sono parte della Convenzione ONU del 1989 contro il reclutamento, l’utilizzazione, il finanziamento e l’istruzione di mercenari.

L’Ucraina (come l’Italia), invece, ha ratificato la Convenzione, ma a partire dal 2014 (anno dell’invasione della Crimea) ha segnalato la sua impossibilità di garantire il pieno rispetto degli obblighi sottoscritti. In sintesi, i combattenti stranieri annessi all’esercito ucraino non stanno violando il diritto internazionale, né quello interno, mentre i mercenari reclutati dalla Russia potranno essere processati, in Ucraina, al termine del conflitto per aver violato le norme interne di adattamento alla Convenzione del 1989 e più in generale per aver preso parte alle ostilità.

E invece per quanto riguarda gli Stati di origine dei combattenti stranieri? In questo caso dipende dalla legislazione interna dei singoli stati. La premessa è che la risposta internazionale all’ISIS si era concentrata su alcuni aspetti chiave, tra cui spiccava il contrasto ai combattenti “terroristi” stranieri, in altre parole la sotto-categoria di combattenti stranieri affiliati a gruppi terroristici. Tra le misure adottate, in virtù degli obblighi imposti dal Consiglio di Sicurezza ONU, rientra la criminalizzazione delle condotte che caratterizzano l’operato dei combattenti terroristi stranieri, quindi anche il trasferimento dal paese di origine ai teatri di guerra.

Molte legislazioni interne (e.g. quella italiana) hanno criminalizzato i viaggi finalizzati alla partecipazione a vario titolo alle attività poste in essere da gruppi terroristici, evitando quindi di rendere illegale tout court la partecipazione ad un conflitto armato sul suolo di uno Stato straniero. Quindi, non essendo la questione rilevante in un’ottica di contrasto al terrorismo, in linea di principio non è possibile estendere le misure adottate per i combattenti terroristi stranieri ai combattenti stranieri. Vari stati, tra cui il Canada, il Regno Unito, la Germania e la Danimarca non stanno ostacolando la partenza dei loro cittadini desiderosi di unirsi al conflitto in corso (nella maggior parte dei casi a supporto dell’Ucraina), anzi alcuni sembrano quasi incoraggiare questa pratica.

Invece l’Italia ha adottato un approccio molto meno tollerante, e non compare sul sito Fightforua.org nella lista degli stati che in qualche modo facilitano la procedura di arruolamento.

In molti hanno invocato sanzioni severe per chi si arruola, affermando che si tratta di una condotta che viola la legge italiana. In verità però l’articolo 288 del nostro codice penale criminalizza solo il soggetto attivo del reato (“chiunque nel territorio dello Stato e senza approvazione del governo arruola o arma cittadini, perché militino al servizio o a favore dello straniero, è punito con la reclusione da quattro a quindici anni”) e non chi viene arruolato (quindi il soggetto passivo).

Allo stesso modo l’articolo 244 del codice penale punisce “chi fa arruolamenti o compie altri atti ostili contro uno Stato estero, in modo da esporre lo Stato italiano al pericolo di una guerra”. Considerando che manca un’interpretazione univoca e chiara del termine “atti ostili”, è legittimo chiedersi se combattere nel pieno rispetto delle norme che disciplinano la condotta delle ostilità per difendere uno stato che ha subito un’aggressione rientra in questa categoria di atti. Soprattutto alla luce del fatto che l’Italia ha apertamente (e concretamente, tramite l’imposizione di sanzioni) condannato il comportamento della Russia.

Il cielo sull’Ucraina

In tutte le sue apparizioni pubbliche il Presidente Zelensky ha continuato a chiedere a gran voce l’imposizione di una no-flyzone, quindi il divieto di sorvolare il territorio ucraino allo scopo di allontanare le forze russe. Dopo le immagini agghiaccianti del bombardamento aereo sull’ospedale pediatrico di Mariupol la richiesta è diventata un grido, rimasto inascoltato.

Facciamo chiarezza innanzitutto sul destinatario dell’appello, cheè rivolto esclusivamente e senza giri di parole alla NATO. Le Nazioni Unite, infatti, non hanno un proprio esercito, né un’aviazione militare, e abbiamo già spiegato che qualsiasi attività del Consiglio di Sicurezza ONU in questo momento è bloccata dal veto della Federazione Russa.

In cosa consiste dal punto di vista pratico la creazione di una no-fly zone? In poche parole l’ attuazione della richiesta di Zelensky richiederebbe ai paesi membri della NATO di schierare i loro caccia all’interno dello spazio aereo dell’Ucraina per rintracciare e scacciare le forze aeree russe. Questo si traduce non solo in operazioni di sorveglianza costanti (su una superficie di oltre 600.000 km), ma anche nell’impegno ad abbattere i jet di Mosca e ad attaccare le difese anti-aeree russe in territorio ucraino.

La creazione di una no-flyzone non equivale, formalmente, all’ingresso nel conflitto in corso, ma di fatto la sua implementazione (nel momento in cui le forze aree russe dovessero violare il divieto) porterebbe a questo risultato.

Ci sono altri esempi di no-fly zone imposte dalla NATO (quella per proteggere la Bosnia ed Erzegovina nel 1993 e più recentemente i civili in Libia, in seguito alla caduta di Gheddafi nel 2011), ma, come ricordato da diversi commentatori, si tratta di casi molto diversi da quello ucraino. Dal punto di vista procedurale/formale nello scenario attuale mancherebbe sicuramente l’autorizzazione del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite, mentre considerazioni più pragmatiche riguardano il rischio di escalation che la no-fly zone quasi certamente comporterebbe.

Bisogna considerare che la Russia è una potenza globale, dotata, come ben sappiamo, di armi nucleari, e si tratterebbe quindi di imporre una misura estrema ad un avversario forte, anzi fortissimo se paragonato alla Repubblica Federale di Iugoslavia (nella versione comprendente solo Serbia e Montenegro) e alla Libia. Inoltre, come chiarito dal Segretario-Generale della NATO Jens Stoltenberg, implementare la no-flyzone in Ucraina si tradurrebbe in una inevitabile espansione del conflitto, con esiti disastrosi per tutta l’Europa.  

Gli stessi rischi sono rinvenibili rispetto alla proposta di implementare una no-fly zone “parziale”, quindi territorialmente limitata e imposta solo per proteggere la fuga dei civili dal paese. Nonostante l’intento lodevole e ovviamente condivisibile, una chiusura parziale del cielo sopra l’Ucraina provocherebbe verosimilmente la stessa reazione da parte della Russia, con le atroci conseguenze che tutti ormai possiamo immaginare.

In (assenza di) conclusione

Purtroppo non è ancora tempo di bilanci e il conflitto a cui stiamo assistendo è in continua evoluzione.  Oltre alla necessità imprescindibile di prestare soccorso a chi scappa dalla guerra, sono tante le iniziative portate avanti dalla comunità accademica, sia per aprire un canale di confronto con le istituzioni, sia per fare chiarezza sui tanti punti che meritano una riflessione approfondita.

Questo post ovviamente si inserisce nel solco di queste iniziative e seguiranno prossimamente altri contributi per analizzare quello che sta succedendo attraverso le lenti del diritto internazionale.